合同法第286条的规定，合同法第262

资料来源：试验研究

作者：江苏省江阴市利丰人民法院

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《合同法》 第286条[1]确立了建筑工程优惠付款制度，是建筑合同领域备受关注的明星条款，而对该条款的理解和适用往往会引发争议，成为焦点。诉讼双方之间。然而，除了众所周知的焦点之外，该条“根据建设项目性质排除不宜折价、拍卖的建设项目”的限制性规定并未受到广泛关注。需要清楚地了解不适合折扣或拍卖的项目的范围。在法庭实践中，承包法官往往不完全理解但书的含义，忽视该条款，或者仓促地基于排除直接否定承包商的优先权。本文试图对《合同法》第286条“不适合折扣或拍卖”项目的定义类型和标准进行分析和提炼，然后从法律角度审视该类型和标准的合理性，我将从我的角度证明这一点看法。为实践考试和理论参考提供一些建议。

1、理论争议

《合同法》于1993年起草。法定的建设工程抵押条款是针对社会普遍存在的拖欠农民工工资问题而制定的。 [2] 虽然最初的几个征求意见稿中没有包括不适合折扣拍卖的例外情况，但有专家发现一些建设项目不适合进行折价拍卖，这是在1999年1月在北京举行的合同法专家研讨会上。建议添加额外的例外情况以形成当前的第286 条(《合同法》)。

对于该条中例外的理解，时任《合同法》起草委员会组长的梁惠兴教授表示，建设项目“不宜打折、拍卖”应解释为禁止流通的物品法律规定的。我就是这么想的。这包括公共财产，例如国家机构和军事设施使用的建筑物，以及公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆和公共博物馆。 [3]

全国人大常委会法工委编的第《中华人民共和国合同法释义》号书规定，工程所有权不属于承包人的，承包人不得打折工程。例如，具有国家重要性或具有特定目标的项目不应打折或拍卖。 [四]

最高人民法院第《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》号意见稿（以下简称《建设工程司法解释2》）将五类工程列为“不宜贴现、拍卖”，具体如下： （一）改造工程竣工验收的项目不符合条件（二）事业单位、社会团体以公益性目的建设的教育设施、医疗设施和其他社会福利设施的建设项目（三）属于公益性目的的建设项目办公楼、社会福利设施（四）建设工程为附属工程，如设备安装、商品住宅已办理产权变更手续。但在后来发布的正式草案中，这部分被删除了，原因不明，也没有相关的解释或解释。

2. 实际探索

该文章以中国裁判文书网为搜索工具，使用关键词“建设项目”、“赔偿优先”、“不适合打折或拍卖的特征”，直接否认了该商家。关于项目资金的优先顺序，主要有以下先例。

1、装修工程已竣工，未通过验收。

山东省高级人民法院（2017）鲁民中1803号民事判决书如下：

根据本案查明的事实，冠鹿公司中途停工，建设工程未完工或未接到订单，且大部分工程被发现存在较多质量问题，双方对如何处理质量问题尚未达成一致。项目中的问题。山东国泰建设设计咨询有限公司编制的修复方案被批准为主要外包，但修复费用未达成一致，无法确定是否存在质量问题。对于其他未确认的部分，丰隆公司提出质量异议并提交了初步证据，但冠鹿公司无法提供任何证据证明该部件的质量。该项目已获得认证。对此，最高人民法院第《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》号法第十条第一款规定：“建设工程施工合同终止后，已竣工的建设工程质量合格的，承包人应当支付相应的工程款。价格。必须支付。” “按照约定，建成的建设工程质量不合格的，按照本解释第三条的规定处理。”本解释第三条第一款规定： 有。工程无效且未通过竣工验收的，按照下列情况处理： （1））修理工程竣工验收合格，定作方要求承包人承担修理费用；（2）修理工程未通过竣工验收，承包人要求承包人支付修理费用。如果您这样做，您的索赔将不会得到支持。因此，冠路公司提出的支付工程款、在必要前提下优先主张权利、支付工程价款利息、报销和赔偿损失等主张没有事实依据。 [五]

根据最高法院第《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》号第3条的规定，“如果承包商未同意完成装修工程并要求支付工程款”，法院对此观点无异议。不支持。由于不支持工程付款，承包商不可能据此主张优先权。

（二）建设项目是指事业单位、社会团体以公益为目的兴建的教育设施、医疗设施和其他社会福利设施。

最高人民法院（2019）第254号民事判决书称：

对于中国航天建设集团公司主张的建设工程价款能否以工程价款先折价或者拍卖方式赎回的问题，一审法院认为，第《合同法》号第286条规定不适用于该条虽然规定承包人有优先接受折扣或者拍卖的权利，但该条也规定不宜给予折扣或者拍卖。除非由于建设项目的性质。新郑市第二人民医院是事业单位法人，本项目具有一定的社会公益性质，不适合打折或拍卖。但由于施工过程中施工人员少、管理混乱、资金缺乏、原材料供应不及时、工人工资支付不足等自身原因，中国航天建设公司向一审法院提起诉讼。不支持该公司关于建设工程价款折价、拍卖时应先支付建设工程价款的主张。 [6]

对于这一观点，司法界应该有一致的认识，没有分歧。

3、建设项目为国家机关使用的办公楼、军事建筑。

海南省高级人民法院（2018）琼民中546号民事判决书如下：

南开学院是海南省人民政府组建的事业单位法人，本案涉及的项目为南开学院综合建设项目，为已投入使用的办公楼。王惠华虽请求执行该工程，但优先赔偿请求本院不予支持。 [7]

与上述社会福利设施类似，国家建筑和军事设施的建设者不享有其建设工程价款优先报销的权利，司法界对此并无异议，判例如下。比较均匀。

4. 施工作业是设备安装等附带作业。

此类项目争议较大，法院实践中存在两种截然不同的司法意见。

确实，四川省资阳市中级人民法院（2016）川20分钟第635号民事判决书判决如下：

建筑工程包括土木工程、建筑工程、线路管道及设备安装工程、装饰工程。本案涉案消防、通风工程属于线路/管道工程，纳入建设工程范围。根据第《中华人民共和国合同法》号第286条规定，工程款在建设工程价款范围内优先获得补偿。原审法院对上诉人优先赔偿的主张不予支持，其主张不当，应当依法予以纠正。 [8]

针对这一说法，四川省成都市中级人民法院（2016）川01民终字第1244号民事判决书如下：

鹏华公司与科庄公司签订的建设合同中约定的工作范围为“第四厂房GMP项目设备采购、安装及工程工作”，鹏华公司的工作范围为设备。由于该项目属于对于安装等附属工程，与建筑或厂房建设无关，但属于装饰装修的，不能主张优先权，但一审法院未予支持。该主张正确，本院予以认可。 [9]

5、消费者购买了建筑公司承建的商品房，并已办理商品房预登记或者过户手续。

四川省德昌县人民法院（2019）川3424闽中450号民事判决书如下：

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十九条规定：“有下列情形之一的，承包人或者实际施工人请求按照所实施的建设工程的折价或者拍卖价格预付工程价款的；有下列情形之一的，不予支持： 1） 建设项目经竣工验收不合格； （2） 建设项目是以公益性为目的建设的教育、医疗、社会福利设施； （3） 建设项目是（4） 建设项目属于设备安装等附属工程；（五）消费者购买承包商承建的商品房，并已拥有该产品的所有权，或者消费者原告已支付该商品房全部或者大部分购买价款的；原告承建的“德泰广场项目”为商业建筑，已出售，属于第(5)项情形。原告为了获得建设工程收益，请求在工程收益范围内对“帝都广场项目”进行折价或拍卖，但其优先赔偿的主张，本院不予支持。 [十]

根据最高法院第《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》号（以下简称最高法院批文）第二条规定，“消费者支付了商品住宅房产的全部或者大部分购买价款后，承包商应当优先‘购买者’”享有支付价款的权利。”“商品房的商业价值对买受人并不不利。”本案中，优先支付工程款的权利的判断似乎没有问题。不支持项目价格。

六、本项目属于违法建设

此类项目也存在争议，事实上，最高法院民事部门和行政部门对此问题的认识并不一致。

为了否认这一点，最高人民法院（2019）最高人民法院民事判决第1250号裁定如下：

根据第《合同法》号第286条的规定，承包人有权就涉案工程的折扣价或者拍卖价主张优先补偿。但根据本案查明的事实，本案一审时，相关项目尚未取得建设工程规划许可证和建设工程实施许可证，属于违法建设项目。是建筑工作。原判决认定涉案建设工程依法不适宜折价、拍卖，因无法依法取得相应产权而中止该项目。此外，南通公司对于其优先获得涉诉工程价款赔偿的主张，并未予以支持，也并无不当。 [11]

事实上，最高人民法院（2016）最高人民法院第161号执行判决如下：

根据《城乡规划法》第六十四条规定，处理违法建设的法定机关是县级以上地方人民政府规划部门，处理方式包括停止建设、限期改正等。以及强制执行。包括在内。罚款、及时拆除、没收货物或者违法建设收益等。违法建筑在被有关部门利用公权力拆除或者自行拆除之前，仍有一定的使用价值。 “福建省高级人民法院（2004）民民查字第83号民事判决书和（2004）民民终字第49号民事判决书规定，世界金龙塔第32层和第33层的房屋必须分别办理产权登记。承认可以办理，必须经中国工商银行福建省分行营业部登记，中国华融资产管理公司福州办事处有权优先收到还款，但住宅无权贷款产生的优先偿还权，不能与建设工程承包商的优先偿还权竞争。[12]

7、工程承包商对建设工程没有所有权。

广东省韶关市中级人民法院（2019）粤02民诉第28号民事判决书作出如下判决：

本案中，鼎宇公司（乙方）与中国民生公司（甲方）于2011年1月28日签订的第《韶关市长者公寓项目合作开发协议》号协议第四条第一款、第二款中明确规定：米房屋所有权（注：毛坯房）》显示，本项目纳入的10000平方米房屋的业主为鼎宇公司。根据第《物权法》号第97条规定，中国民生集团公司作为该项目的承包商，并不享有该项目的全部所有权，而是“处分共有不动产或者动产，并进行大规模增建”。公共房地产。”“进行维修时。”关于不动产或动产，除非共有人另有约定，必须取得三分之二以上共有人或全体共有人的同意，我拿不到。 - 业主为鼎宇公司，无法区分涉案事件，如果该项目部分属于CMEC，则涉案项目不应折价或拍卖处置，故CMEC主张权利没有事实依据，不能确立获得该项目折扣或拍卖价格的优惠权利。 “[13]

这一观点与全国人大常委会法工委的解释是一致的。

三、法律分析

承包商优先偿付权制度的目的是解决承包商拖欠工程款的问题，间接解决建筑工人拖欠工资的问题，自由权本质上是法律和政策对现实的矛盾反应。从前述立法进展可以看出，立法前的立法最初并未考虑项目是否适合打折或拍卖；涉及项目是否适合打折或拍卖。从理论角度来看，权力是一个双管齐下的问题。那么“不符合折扣或拍卖资格”例外的规范目的是什么？

分析上述理论界和实务界所列举的排除在优先权范围之外的项目，可以看出，“不宜打折或拍卖”的排除条款有两层含义。

首先，立法者确定承包商补偿优先考虑其他价值，例如公共住房的安全（质量不合格的项目）或社会服务的正常运行（教育设施、医疗设施）。我认为这比我的要少。目标。等社会福利设施）、公共事务和国家安全的正常运转（国家和军事机构使用的住房）、购房者的居住权和生存权（消费者支付购买价款的住房）。

其次，在某些情况下，承包商因经营困难（附属工程、违法建设、承包商不拥有所有权的项目）而无法行使优先补偿权。据此分析，“不适合贴现或拍卖”例外的主要原因是价值权衡的政策考虑和操作层面的技术原因。

其中包括： 1、如果承包商的工程款优先权与其他权利发生冲突，则该权利的行使直接排除了优先权行使的可能性，而工程款优先权的直接来源有以下三种可能的情况： 1.合同消灭时； 2. 合同成立时；如果一个人的工程款优先权与其他权利发生冲突，则承包商的权利不能首先行使，并优先于其他权利的行使。 3. 承包商的工程款优先权因经营问题而不能行使。

笔者认为，权利源泉的消灭、权利无法优先执行、权利行使的难度不同，司法实践中应根据情况采取不同的应对措施。但由于对但书含义的理解不够，以及对规则易用性的偏好或追求，法院实践中往往以建设工程不属于建设工程范畴为由给予承包商优先赔偿。直接剥夺权利是很常见的。适合打折拍卖，这在一定程度上扩大了不适合打折或拍卖性质的项目范围。

接下来，本文将从权利来源消灭、优先权无法行使、优先权行使困难等角度分析承包商行使优先权的可能性。对了，摘录。《合同法》第286条定义了项目类型和标准。

(1)动力来源消失

1、装修工程未通过竣工验收。

如上所述，如果修复工程未通过竣工验收/验收，出于公共安全考虑，承包商将无权要求支付工程价款，修复工程将完成。承包商不具有因未通过验收/验收而要求工程付款的权利。承包商不需要支付工程费用。适用优先工程付款权没有问题。承包商优先工程付款权的直接来源消失了。“性质不适当” ”似乎是一项多余且繁琐的法律，但事实并非如此。

2、建设项目属于事业单位、社会团体以公益为目的兴建的教育设施、医疗设施和其他社会福利设施，建设项目属于国家机关使用的办公建筑、军事建筑。

此类项目的折价、拍卖将直接影响社会服务、公共服务的正常运行以及国家安全。因此，此类工程承包商的价格偏好直接被社会服务、公共事务的正常运行、国家安全所取代，偏好的来源消失。此类项目属于《合同法》第286条“不宜折扣、拍卖性质的项目”。无需详细说明。

(2) 权利不能先行行使

消费者购买建筑公司承建的商品房，办理商品房预登记及过户手续时也是同样的情况。

乍一看，它们不适合打折或拍卖，这一点应该没有异议，但大多数商品房都是建成后出售的，而这种假设并不能从实际结果中推断出来。按照这个理论，商品房如果已经售出，就意味着承包商在工程价格上没有优先权；如果没有售出，就意味着承包商有优先权，承包商在生意上永远拥有优先权。价钱。在不确定的情况下，有些房屋被出售，有些则没有，裁决变得更加模糊。事实上，这份《最高法院批文》提供了很好的指导，该条规定“消费者支付了商品房全部或大部分购买价款后，承包商必须“你有权利”获得优先付款。”商品住宅工程价格不能被“某人”用来对抗买方。

因此，对于此类工程，确认承包商的价格偏好是适当的，但判决正文应表述如下。 “不反对由支付全部或大部分付款的消费者交付购买商业住宅。”由此可见，无法提前行使权利的项目显然不是不可折价项目，也不是类拍卖性质的项目。

（三）权利行使困难

1、违法建设。

违法建设是指未经规划、国土主管部门批准，未取得规划许可、临时建设规划许可而建设的建筑物、构筑物。理论界和实务界一直在争论违法建筑的建设者是否应在商业定价中优先考虑。

笔者认为，根据现行法律规定，违法建设应当由县级以上地方人民政府城乡规划部门或者乡镇人民政府责令停止建设、限期改正或者拆除。在期限内。 [14]建设项目价格优惠权的行使不存在任何障碍，部分违法建筑如果及时整改也可以转为合法建筑。即使该建筑属于违建，经过整改程序后无法改变用途，但仍有相当多的建筑由于历史和社会原因没有被主管部门拆除，而且该建筑的某些部分实际上已经存在了缺陷。一定的价值。一些当地法院规定，这部分建筑可以拍卖或折价。 [15]

在这种情况下，直接以这些建筑属于违法建设为由，否定建设者的价格优先权，将会导致承包商从自身的违法行为中获利，从而导致建设工程的价格优先权被否定，这就违背了建设工程的价格优先权的目的。立法，这对承包商不公平。

2. 施工作业是设备安装等附带作业。

对于附属工程承包商是否享有优先权，司法界也存在争议，也有不少意见否认附属工程承包商应优先获得工程款付款。

笔者认为，《建设工程司法解释第二批》颁布后，上述观念需要更新。 《建设工程司法解释（二）》第十八条规定：“装修工程承包人请求以装修工程折价或者拍卖价先补偿装修工程价款的，人民法院应当支持的。”然而，除非承包商不是建筑物业主，否则不会进行装修工程。 ” 装修工程承包商可以先以折扣价或拍卖价对装修工程价款进行补偿，所以简单来说，辅助工程施工商对其施工的项目是没有补偿的。确保你有权利先获得补偿。

3、工程承包商无建设标的物所有权

从《建设工程司法解释（二）》第十八条的但书可以看出，不具有发包人所有权的工程承包人不享有工程价款优先权。

笔者认为，权利的行使和权利的享受是两个层面的考虑，承包商能否享有工程造价优先权与承包商能否实现该权利并不矛盾。如果违章建筑最终被实际拍卖，承包商的优先权将得到实现，但如果违章建筑最终被拆除，承包商的优先权将得不到保障。如果附属工程与主体工程一起拍卖并折价，则承包商的优先权得以实现，但如果主体工程因某些限制而无法拍卖和折价，则承包商的优先权得以实现。没有前提条件为行使优先权。

同样，对于承包商没有所有权的项目，该项目的所有权也是不固定的。这可能会因扩建、出售等原因而发生变化，但如果承包商最终获得建筑物的所有权，则承包商将行使优先权。如果不属于承包商所有的项目仅仅因为无法运营而被剥夺通行权，则承包商可以使用其他方式（例如分包工程）来避免执行建筑商的通行权。

而且，判断优先权行使是否困难或技术上不可行的标准并不固定，而且随着司法认识的深入和司法实践的进步，拍卖和不可折价项目的认识范围也在不断扩大。此时坚持取消承包商优先权的解决办法是，在工程被拍卖或打折时，将承包商的工程价款与其他一般债权人的权利平分，但这无助于保障工资。它还将废除《移民工人优惠法》。因此，不宜以优先权行使困难或技术上不可行为由，直接否定承包商的优先权。

4。结论

综上所述，不适合打折或拍卖的项目仅限于承包商的工程款优先权与其他权利发生冲突，且优先权行使的可能性受到其他权利的直接影响的项目，这样就消除了承包商的优先权来源。项目付款。即使无法优先于其他项目行使优先权，或者因技术缺陷难以行使优先权，该项目也不具有不适合打折或折扣的性质。拍卖。这个认识与梁惠兴教授的认识是一致的，也是最能保护承包商利益的认识。 [16]

[1] 《合同法》 第286条规定，承包人不支付约定价款的，承包人可以要求承包人在合理期限内支付。发包人未能按时付款的，承包人可以与发包人协议对工程进行折价，除非工程性质不宜折价，或者申请法院依法拍卖该工程。拍卖之类的。建设工程价款最初按照工程折价价或拍卖价支付。

[2] 1997年5月14日的合同法草案中，“建设工程法定留置权”更名为“优先受偿权”。

[3]梁慧星：《合同法第286条权利的性质及适用》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》，2001年第3期。

[4]详见《中华人民共和国合同法释义》，全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会编（法律出版局出版），第479页。

[5]详见冠鲁建设有限公司与山东丰隆房地产开发有限公司建筑施工合同纠纷二审民事判决书。

[6]详见新郑市第二人民医院与海南中国航天建设集团有限公司建设合同纠纷二审民事判决书。

[7]详见王惠华与中国南海研究院、海南第二建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书。

[8]详见四川省沙河消防设备有限公司与资阳市四海房地产开发有限公司建筑施工合同纠纷二审民事判决书。

[9]详见四川喷华环境工程设备有限公司与四川科技医药集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书。

[10]详见杨丽华与四川宜兴房地产开发有限公司、四川宜兴房地产开发有限公司德昌分公司建筑施工合同纠纷一审民事判决书。

[11]详见《南通长城建设集团有限公司、儋州珠联冰河房地产开发有限公司建筑施工合同纠纷复审监理民事判决书》。

[12]详见中建海峡建设发展有限公司（原中建海峡建设发展有限公司（原中建第七工程局三建公司）和福建金龙房地产有限公司）。

[13]详见《关于韶关市房屋建筑工程有限公司、韶关鼎宇商贸有限公司施工合同纠纷复审、审判监督民事判决书》。

[14]《城乡规划法》 第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由同级地方人民政府城乡规划部门责令改正。城乡规划部门以上主管部门负责。地市级责令停止施工，并采取纠正措施，消除对规划实施的影响，限期改正的，处5%以上10%以下的罚款将征收建筑费用。逾期不采取改正措施消除影响的，征收建设工程费用，限期拆除；逾期不改正的，没收货物或者违法所得，并处下列罚款：我们可能会收取10%的建筑成本。

第六十五条未依法取得乡村建设规划许可证，或者未按照乡村建设规划许可证的规定在乡、村庄规划区内进行建设活动的，乡镇或村庄的命令。执行。人民政府要求限期停止建设、修改，逾期不修改的，可以拆除。

[15]《江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答》 苏高发[2018]86号规定：根据《最高人民法院关于转发住房与城乡建设部关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函的通知》（发[2012]151号）的规定，在国有建设用地上建设违章建筑的；房屋可以处置。执行法院对于是否转为合格住房，应征求行政机关的意见，并以此作为确定非合格住房价值的参考。处置后向房屋登记机构核发《协助执行通知书》，暂时不符合初始登记条件的，执行法院核发：010。还规定，房屋购买人或者继承人办理相关手续并满足初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》的规定办理房屋登记。如果房屋不符合初次登记条件，原则上将实行“维持现状处分”，即在处分前予以披露。房屋所有权和随后的所有权登记由买方或继承人负责。

[16] 当然，本文仅代表我未经训练的观点，但技术上不可行且难以执行的项目可能会得到优先考虑，特别是在现行法律不修改的情况下。法院已经承认确实如此。收取建设项目的付款。虽然很重，但是还有很长的路要走。