江西发票 司法实践中，发包人的该项抗辩是否足以拒付工程款？

介绍司法实践中经常会出现的情况是，建设工程承包人在要求工程款时，承包人以承包人

未出具违约发票为由提出抗辩，那么这种抗辩是否足以让承包人拒绝支付工程款？

仪器编号

一审：江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初第271号民事判决书

二审：江西省高级人民法院（2018）甘民终747号民事判决书

案情

2013年8月18日，承包方博豪鄱阳分公司（甲方）与承包方中南公司（乙方）签订《工程建设合同》，约定：项目名称为博豪开元时代;项目选址位于江西省鄱阳县虹麦大道与虎城大道交汇处;项目情况为#1号楼地下1层，地上31层，地上1层，地上30层#楼，3#楼地下1层，地上28层，5#楼地下1层，地上18层，6#楼地下1层，地上11层， 地上11层7-9#楼，地下停车场，商业二至三层，总建筑面积约6.6万平方米。工程承包范围：土木工程、粗略装修、水电等建筑图纸设计范围1-3#、5-9#（不含消防、功能室设备、电梯、样板房装修、户外配套工程）。承包方式：总承包、合同材料。项目总价及结算方式： 1、工程合同暂定定价：8000万元，采用可调价合同;2、工程结算价：竣工验收后，按照甲乙双方共同确认的实际工程量结算;3、工程合同价格调整办法：（1）本项目采用可调价格合同，即工程结算费用等于乙方在图纸范围内全部工程建设的总费用加上甲方同意变更甲方同意签证的设计总费用。 9.项目付款（进度付款）：支付节点（本案涉及的项目分为8个支付节点，乙方提交节点工程量后，甲方需在10个工作日内完成节点工程量的审核和支付，如无法完成，以乙方提交的金额作为支付项目进度付款的依据;具体内容省略）、付款方式（对于每个支付节点，甲方在10个工作日内完成数量审核，向乙方支付该支付节点完成的项目进度款的75%，其他内容省略）。

10、施工延误及违约责任： 1、乙方违约责任：乙方按月、季进度延迟工期7天以上，乙方每延误一天承担1万元违约金;乙方每延误一天承担2万元的违约金（本案延误、违约的具体违约金按甲乙双方共同确定的工程进度计算），施工延误违约金独立计算， 甲方有权根据事实从支付给乙方的任何工程付款或合同履约保证金中扣除（其他内容省略）;2、甲方违约责任：甲方未按合同约定按时支付工程进度款，工期延期，给乙方造成的经济损失由甲方承担（其他内容省略）。合同还规定了其他事项。2013年8月21日，中南公司向博豪鄱阳分公司支付“开元时代诚信保证金”500万元。2013年8月25日，中南公司向恒信监理公司提交了《施工组织设计复审表》。2013年8月28日，恒信监理公司对中南公司图纸进行了联合审查。2013年8月31日前，中南公司已开始对涉案项目地下基础部分子项目实施桩基开口、浇筑混凝土、浇筑桩垫层等建设项目，恒信监理公司对此进行监督记录。在本阶段建设过程中，中南公司就相关问题向博豪鄱阳分公司、恒信监理公司下发了多份《工作联系表》。2013年9月5日，中南公司通过招标获得鄱阳县博豪开元时代商住小区项目开发建设的《中标通知书》。招标为博豪公司，中标总价74676389.08元，中标工期730个日历日，质量等级合格。截至一审，涉案建设项目已完成验收，质量合格。

因工程款纠纷，中南公司向一审法院提起诉讼，要求博豪公司、渤豪鄱阳分公司支付项目金额371577706.72元及利息，并承担经济损失。博豪公司、博豪鄱阳分公司提起反诉，要求中南公司向博豪公司、博豪鄱阳分公司支付工期违约金3354万元;并履行向博豪公司、渤豪鄱阳分公司开具剩余项目金额对应的增值税专用发票义务。

法院判决和理由

一审法院认为，博豪公司、渤豪鄱阳分公司请求责令中南公司履行剩余项目资金对应的增值税专用发票开具义务的实质，在于中南公司先开具专用发票义务的抗辩。作为一种双重服务合同，根据合同的性质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，即一方当事人不履行对价义务的，另一方当事人享有抗辩权。支付工程费用的义务和开具发票的义务是两种不同的义务，前者是合同的主要义务，后者不是合同的主要义务，两者并不等同。因此，博豪公司和博豪鄱阳分公司不能仅以中南公司未及时开具相应专用发票为由拒绝履行工程付款合同义务。据此，判决驳回博豪公司和博豪鄱阳分公司要求中南公司履行与剩余工程付款相对应的增值税专用发票的反诉。博豪

公司和博豪鄱阳分公司

不服，认为根据《增值税中华人民共和国暂行条例》第一条规定，中南公司作为本案工程的施工总承包单位，应当为其取得的项目款缴纳增值税，并向博豪公司、博豪鄱阳分公司开具增值税发票。而且，8.18合同还约定，中南公司应当向渤豪鄱阳分公司开具相应工程款金额的税务发票，即中南公司开具增值税发票既是法定义务，也是合同义务。博豪公司、渤豪鄱阳分公司请求责令中南公司履行与剩余项目资金相对应的增值税专用发票开具，并不是中南公司先履行了开具专用发票的义务的抗辩理由，而是主张避免因中南公司拒绝开具增值税专用发票而造成的税收抵扣损失。因此，提出了上诉，包括支持开具发票的索赔。中南公司

答复称，博豪公司要求向中南公司开具与项目剩余款额相对应的增值税专用发票，违反了《合同法》规定的合同义务履行原则，不予支持。在施工合同中，双方的主要义务是工程承包人按约定支付工程价款，工程承包人按约定进行施工。承包方按约定完成工程量后，承包方有义务支付工程价款。承包人支付工程价款后，承包人有义务按照税收法律法规的规定开具发票。承包方开具发票不是合同的主要义务，而只是附属义务，属于《税收征管法》调整范围。因此，承包人不能以承包人没有先开具发票为由拒绝支付项目价款。

第二次复查显示，双方签订的8.18合同约定，博豪鄱阳分公司每次付款前，中南公司应首先按照国家规定和项目所在地向博豪鄱阳分公司开具相应金额的税务发票，否则博豪鄱阳分公司应

不承担由此造成的延迟付款责任;项目结算审计完成后，中南公司应向渤豪鄱阳分公司开具项目总结算价的100%税务发票。

二审法院认为，驳回博豪公司要求中南公司开具剩余项目资金相应金额增值税专用发票的一审判决，违反了行政法规的规定，不符合合同约定，应予撤销，改判。根据《增值税中华人民共和国暂行条例》第一条规定：“单位和个人在中华人民共和国境内销售货物或者加工修理、修理、修理服务、服务、无形资产、不动产、进口货物的，是增值税纳税人，依照本条例缴纳增值税。本案中南公司作为工程的施工单位，应当对取得的项目款项缴纳增值税，并向博豪公司开具增值税发票。而且，8.18合同还约定，中南公司应当向博豪公司开具相应工程金额的税务发票，即中南公司开具增值税发票既是法定义务，也是合同义务。博豪请求责令中南公司履行剩余项目资金对应的增值税专用发票开具，并非基于中南公司先开具专用发票的义务的抗辩，而是为避免因中南公司拒绝开具增值税专用发票而造成的税收抵扣损失的抗辩。根据该判决，原判决被撤销，中南公司在收取上述工程货款14811183.60元时，应向博豪公司开具相应的增值税发票。

评论

本案主要讨论承包方是否可以行使抗辩权，不开具发票拒绝工程付款。

一、开具发票和支付工程费是否是同时履行的义务

同时履行抗辩权是指双重合同当事人同时履行义务的，一方当事人有权在另一方当事人不履行合同之前拒绝另一方当事人履行合同的请求。根据中华人民共和国《合同法》第六十六条规定，“当事人相互承担债务，没有履行顺序的，应当同时履行。一方有权拒绝其履行请求，直到另一方履行为止。法学理论一般认为，合同中存在多种形式的义务，包括合同当事人应当承担的合同性质所固有的义务，即主要义务，以及根据合同的性质、目的和交易习惯为协助履行的通知、协助、保密等附属义务，以协助履行合同过程中的主要付款义务。履行，遵循诚实信用原则。因此，不属于对方违反合同义务的情况，对方可以行使同时履行抗辩的权利，同时履行抗辩权仅在对方未履行合同主要义务的情况下适用。建设工程合同中合同的主要目的是为承包人取得工程款，以获得建设良好的工程，

而承包方获得工程款，合同的主要权利和义务就是为此，从这个角度来看，在建设工程合同的权利义务层次中， 工程款的支付是合同的主要义务，并且

开具发票属于附属义务，二者是性质不同的两项义务，关系不对等，显然不能平等对待，不属于《合同法》第六十六条规定的应当同时履行的义务。承包人可以针对承包人未履行发票开具的违约责任主张违约责任，但没有拒绝履行付款的抗辩权。

2、承包方未开具发票的风险防控

虽然开具发票属于附属义务，不足以阻止工程付款义务的履行，但承包人也可以通过一些法律手段做出回应，实现风险控制。一是合同中明确约定承包人未及时开具发票可能造成损失赔偿，本案中，博豪公司、博豪鄱阳分公司明确，其请求责令中南公司履行剩余项目资金对应的增值税专用发票开具，并非基于中南公司首次履行开具专用发票义务的抗辩， 但主张避免中南公司拒绝开具增值税专用发票导致税收抵扣损失。在工程建设实践中，往往是承包人拒绝开具发票，给承包人造成经济损失，承包人可以在合同中事先约定这部分损失的责任计算和归属。在这种情况下，即使最终没有签发，也可以保护承包商免受相应的损失。其次，合同中进一步明确了承包人开具发票的义务，并通过诉讼提供救济。例如，山东省高级人民法院在《关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的解答》中规定，承包人要求工程款，发行人以承包人未违约开具发票为由提出抗辩的，如何处理？支付工作费用的义务和开具发票的义务是两种性质不同的义务，并不等同。承包人以承包人未违反约定开具发票为由拒绝支付工程费的，一般不予支持;如果双方明确约定承包人开具发票作为支付工程价款的条件，可以明确承包人有义务向承包人开具发票。但是，司法答复并未详细说明发票开具的时间，如果理解为只是重申《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定的法定义务，即承包人的税法义务：“销售货物的单位和个人， 提供服务和从事其他经营活动的，应当向付款人开具发票，支付人从外部经营中收取款项”。似乎没有必要。理解承包者有同时履约的抗辩权似乎更为适当和适当。

3、特殊情况下，承包方可以行使同时履约的抗辩权，拒绝支付工程款

虽然开具发票属于附属义务，但如果开具人与承包人在合同中明确约定“一方未及时开具发票的，另一方有权拒绝支付工程价款”，根据意志自治原则，司法机关应当尊重当事人的自由意志。根据二审法院查明的事实，双方签订的8.18合同约定，在渤豪鄱阳分公司每次付款前，中南公司应首先按照国家规定和项目所在地向博豪鄱阳分公司开具相应金额的税务发票， 否则，博豪鄱阳分公司不承担由此造成的延迟付款责任。本案中，承包人可以同时行使抗辩权甚至先行使抗辩权拒不支付工程款，法院判决也尊重这一点，二审修改了中南公司在收取上述工程货款时应向博豪公司开具相应增值税发票14811183.60元的判决。 给予双方同时履行义务的时间要求，无疑将促进承包方在履行工程付款义务时获得发票和相应税收减免的权利。

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高银利先生，蔡安高级顾问、合伙人，中国建筑学会建筑经济学分会副理事长，清华大学法学院硕士生联合导师。教授级高级工程师，国家一级注册结构工程师。北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心仲裁员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。著有《建设工程施工合同法律实务与分析》（第一版、第二版）。